Contrefaçon et exception de rencontre fortuite : nouvelle consécration ou chant du cygne à l’ère de l’accès digital ?
(Cour d’appel de Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 21 avril 2020, n°16/00766)
La « rencontre fortuite » est une exception prétorienne écartant le grief de contrefaçon d’une œuvre de l’esprit à la condition, pour celui qui l’invoque, de fournir au juge les indices suffisants d’une impossibilité matérielle d’avoir eu connaissance de l’œuvre.
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Dans cette affaire, l’auteur d’une œuvre musicale « For Ever » faisait valoir, après des années, que sa création était contrefaite par le très célèbre titre « Aïcha » interprété par l’artiste Khaled.
Si les juges de première instance ont d’abord fait droit à sa demande, la cour d’appel de Paris réforma le jugement en concluant à l’absence de caractère protégeable de l’œuvre du demandeur (CA Paris, pôle 5, 2ème ch., 20 sept. 2013) sur la base de motifs ultérieurement considérés par la Cour de cassation au visa de l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle comme « impropres à exclure l’originalité de l’œuvre revendiquée » et par conséquent insusceptibles de donner une base légale à la décision de la Cour d’appel (Cass. Civ. 1ère, 30 sept. 2015).
L’arrêt ici commenté du 21 avril 2020 de la Cour d’appel de renvoi, au terme d’un raisonnement assez détaillé, déplace le débat sur un tout autre terrain.
Il conclut tout d’abord que l’œuvre du demandeur « au regard des différents éléments, fussent-ils connus et employés, qui la compose, pris dans leur combinaison » se caractérise par une combinaison de notes mélodiques soutenues par une structure harmonique constituant « l’élément caractéristique de l’œuvre » et signalant par conséquent la personnalité de l’auteur et son caractère protégeable par le droit d’auteur.
Rappelant avec rigueur que la contrefaçon doit s’apprécier « eu égard à la reprise de la combinaison elle-même », la Cour d’appel relève ensuite une reprise des éléments caractérisant l’originalité de l’œuvre du demandeur « susceptible (sic) de constituer des actes de contrefaçon », dont elle précise qu’elle est « caractérisée indépendamment de toute faute ou mauvaise foi, par la reproduction, la représentation ou l’exploitation d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de propriété qui y sont attachés » et peut donc résulter « de sa seule reproduction ».
La Cour de renvoi, en écho à l’argumentation des défendeurs, énonce toutefois en visa de principe que :
« la contrefaçon ne peut être écartée que lorsque celui qui la conteste démontre que les similitudes existant entre les deux œuvres procèdent, comme il est prétendu en l’espèce, d’une rencontre fortuite ;
qu’il doit démontrer qu’il n’a pu connaître l’œuvre première »
et « qu’il lui appartient de justifier de cette « rencontre fortuite » par la production de tous éléments utiles ;
que, compte tenu de la difficulté de rapporter la preuve d’un fait négatif, l’existence de cette rencontre fortuite peut être établie grâce à des indices à condition que ceux-ci soient suffisants ».
Le fondement de cette exception prétorienne (que la jurisprudence associe parfois un peu confusément aux réminiscences résultant d’une source d’inspiration commune), a donné lieu à beaucoup de débats doctrinaux, en particulier au regard du principe de l’indifférence de la bonne foi en matière civile et de la question connexe de savoir si une telle exception se rattachait à la « destruction » de l’élément matériel ou intentionnel de la contrefaçon.
La Cour de cassation a eu à plusieurs reprises l’occasion de traiter de la notion de rencontre fortuite en vue d’écarter (ou non) une condamnation notamment dans des contentieux liés, comme en l’espèce, à des œuvres musicales.
Un arrêt de la Cour de cassation, non publié au bulletin et sans visa, du 12 décembre 2000, faisait ainsi application de la notion, en la distinguant de celle d’antériorité, et en laissant entendre qu’il relevait de l’appréciation souveraine des juges du fond « que les ressemblances entre (…) deux œuvres provenaient de rencontres fortuites ou de réminiscences résultant notamment de leur source d'inspiration commune » (Civ. 1ère, 12 déc. 2000, n°98-15.228, « Boyer et Béart »).
Un arrêt dit « Djobi Djoba » du 16 mai 2006 de la première Chambre civile a paru plus clairement consacrer cette cause d’exonération au visa des articles L. 121-1, L. 122-1 et L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle dans des termes repris fidèlement et complétés par la Cour d’appel de Versailles dans l’arrêt commenté (Civ. 1ère, 16 mai 2006, n°05-11.780, « Djobi Djoba » : « la contrefaçon d'une œuvre de l'esprit résulte de sa seule reproduction et ne peut être écartée que lorsque celui qui la conteste démontre que les similitudes existant entre les deux œuvres procèdent d'une rencontre fortuite ou de réminiscences résultant notamment d'une source d'inspiration commune »),
En droit, l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles n’apporte pas d’enseignements particuliers sur le fondement exact de ce moyen de défense et les débats théoriques qu’il a suscités.
Au plan de la charge de la preuve, il prend acte avec pragmatisme que cette exception paraît exiger une preuve souvent dite « diabolique », celle d’un fait négatif, puisqu’il s’agit pour le défendeur de démontrer qu’il ignorait l’existence de l’œuvre contrefaite ou qu’il n’a pas pu y avoir matériellement accès : la Cour énonce en effet que les défendeurs peuvent se fonder sur « tous éléments utiles » et notamment sur « des indices à condition que ceux-ci soient suffisants », laissant ainsi logiquement la charge de la preuve sur les épaules du demandeur à l’exception, comme un arrêt antérieur de la Cour de cassation l’avait déjà jugé (Civ. 1re, 2 oct. 2013, n°12-25941,« Plus belle la vie »).
En pratique, le débat se cristallise in fine logiquement, comme ici, sur la démonstration ou non de l’absence de circulation et/ou d’exploitation de l’œuvre arguée de contrefaçon (ou de son exploitation confidentielle), empêchant d’y avoir accès. Question de fait soumise à l’appréciation souveraine du juge.
En l’espèce, les ayants droit d’Aïcha ont entre autre argué avec succès, du défaut de perception de droits d’exécution publique induisant l’absence d’exploitation, ou du moins d’une diffusion confidentielle de l’œuvre « For Ever » qui leur était opposée.
En contrepoint, les demandeurs produisaient différentes attestations de diffuseurs et exploitants (animateur radio ou autre gérant de bar) établissant que l’œuvre avait été communiquée au public avant « Aïcha » dont le dépôt à la SUISA était néanmoins antérieur à celui de « For Ever » à la SACEM. Et la Cour de considérer, devant ce faisceau d’éléments, que la diffusion de cette dernière, « extrêmement limitée », s’oppose à ce que l’auteur d’Aïcha puisse avoir eu connaissance de l’œuvre, de sorte que « cette rencontre fortuite exclut l’existence d’une contrefaçon ».
A l’inverse, dans d’autres affaires, les juges ont relevé le caractère certain de la divulgation ou de l’exposition de l’œuvre au public, établie par des représentations publiques de l’œuvre ou par sa présentation aux milieux professionnels, et conclu ainsi que l’impossibilité d’avoir eu accès à l’œuvre n’était pas démontrée par les défendeurs (Civ. 1ère, 3 nov. 2016, n°15-24.407 et 15-25.200, « Les chansons d’artistes »).
Si le débat sur le fondement théorique de l’exception de rencontre fortuite continuera certainement d’animer la doctrine, les conditions en paraissent bien établies.
Sa mécanique fondamentale semble bien s’apparenter à celle d’une présomption de non-connaissance ou d’impossibilité d’accès par le défendeur à l’œuvre arguée de contrefaçon appliquée par le juge sur la foi des indices réunis par chaque partie et appréciés par ce dernier.
La nature casuistique du contentieux et l’idée « d’accès » qui est au cœur de la notion paraît également signaler le souci fondamental du juge de conserver une forme de pragmatisme et d’appréciation in concreto dans le contentieux de la contrefaçon, en particulier dans les domaines se caractérisant par la prolifération massive, parfois quotidienne d’œuvres, puisant sur un fonds commun établi depuis des décennies constituant leur socle.
Il n’y a donc rien d’étonnant à ce que le contentieux de l’exception de rencontre fortuite soit souvent alimenté par des litiges de contrefaçon en matière musicale.
Il est permis d’y voir le signe de la liberté prise par les juges d’intégrer ainsi dans leur raisonnement le caractère minime ou très relatif de l’emprunt, voire la faiblesse de l’originalité (De minimis non curat praetor), mais aussi de leur volonté de tenir compte de la tardiveté surprenante de certaines actions, et plus généralement le souci, particulièrement en matière musicale, de ne pas attenter à la liberté fondamentale de création dans un secteur où il est souvent considéré que, tout ou presque, a déjà été écrit et composé.
Ce pragmatisme et cette recherche d’équilibre ne caractérise pas que le droit français.
Jusqu’à une décision récente rendue le 9 mars dernier dans l’affaire Led Zeppelin vs Taurus au sujet du caractère contrefaisant de l’introduction de « Stairway to Heaven », les juridictions américaines ont pendant près de 40 ans eu recours à la notion d’« accès » au travers de la règle dite du ratio inversé (« Inverse ratio rule »). L’Inverse ratio rule est un précédent selon lequel la preuve d’un large d’accès à une certaine œuvre compense le cas échéant le caractère peu substantiel des similarités démontrées entre deux œuvres.
Que ce soit en droit français ou même dans sa variante à l’avenir incertain dans la jurisprudence américaine, ainsi pensée et appliquée, on peut s’interroger sur l’avenir de l’exception de rencontre fortuite, la plupart des décisions qui ont eu à l’appliquer se rapportant à des œuvres et à des périodes d’exploitation antérieures à la domination des modes digitaux d’accès et de consommation des contenus culturels, notamment musicaux.
Faut-il considérer que la mise à disposition dans le monde entier d’une œuvre via une ou plusieurs plateformes de streaming (Spotify,Apple Music, Deezer, Amazon, etc.) empêchera irrévocablement à l’avenir tout défendeur de convaincre un juge qu’il n’a pu y avoir accès ? Faut-il à l’inverse anticiper le maintien d’une liberté d’appréciation par les juges au regard notamment des données volumétriques de stream par le public ? Le débat demeure ouvert et les prochaines décisions seront assurément riches d’enseignements.