Le contrôle de constitutionnalité a été fatal à la loi visant à lutter contre les contenus haineux. Par une décision du 18 juin 2020, le Conseil constitutionnel a censuré la quasi-intégralité de ce texte porté par le député Laetitia Avia.
La proposition de loi dite « Avia » était inspirée de la Netzwerkdurchsetzungsgesetz allemande, loi visant à l’amélioration du respect des lois sur les réseaux sociaux et destinée, entre autres, à sanctionner les contenus haineux sur les réseaux sociaux. Si l’efficacité de cette loi entrée en vigueur le 1er janvier 2018 est encore discutée, sa mise en œuvre a permis de faire la lumière sur de nombreuses difficultés, notamment quant au respect de l’obligation sous astreinte de supprimer du contenu face au risque de poursuites pour suppression de contenu légal.
La loi Avia avait pour principale mesure de faire peser sur les plateformes numériques et moteurs de recherche une obligation de retrait de contenus "haineux" (l’expression visant certaines catégories de contenus considérés comme plus attentatoires et listés par référence aux textes pénaux définissant les infractions correspondantes) manifestement illicites sous 24 heures après leur notification par un utilisateur et ce, sous peine d’amende dont le montant maximum pouvait s’élever à 1,25 millions euros. Un délai encore plus réduit (1 heure) était prévu pour la notification, par l’administration policière (l’Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication dit OCLCTIC).
Modifiant la procédure de notification dessinée en 2004 par la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), la loi « Avia » imposait par ailleurs aux plateformes de réseaux sociaux certaines obligations dont : accuser réception des notifications ; informer l’auteur de la notification des suites données à la demande de retrait ; création d’un bouton de signalement uniforme ; information spéciale des mineurs de moins de 15 ans s’inscrivant sur leurs services ; ou encore la désignation d’un interlocuteur référent chargé de recevoir les demandes judiciaires.
L’une des originalités notables de la loi Avia était de faire officiellement entrer le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) dans la régulation des contenus en ligne (avant sa fusion annoncée avec la HADOPI), en étendant sa compétence au contrôle du respect des dispositions de la loi. Ainsi le CSA pouvait prononcer une amende administrative pouvant s’élever à 20 millions d’euros ou 4% du chiffre d’affaires annuel mondial.
Pendant sa phase d’adoption, des voix s’étaient élevées pour dénoncer des risques trop importants pour la liberté d’expression des internautes. Les acteurs du numériques auraient en effet été contraints de prendre des décisions très (trop) rapidement, au risque de favoriser une censure excessive afin d’éviter le risque de sanctions financières.
Saisie par plus de 60 sénateurs, les Sages du Conseil constitutionnel ont largement censuré le texte adopté, en considérant que « le législateur a porté à la liberté d’expression et de communication une atteinte qui n’est pas adaptée, nécessaire et proportionnée au but poursuivi ».
Parmi les motifs de censure, il est intéressant de noter que le Conseil constitutionnel a tenu compte de problématiques très pratiques rencontrées par les hébergeurs 2.0 et dont la difficulté aurait été rendue excessive par la loi Avia. Ainsi est-il relevé qu’il était mis à la charge des plateformes de ne retirer que les contenus manifestement illicites, sans se limiter au motif indiqué dans le signalement, et qu’ainsi « il revient à l’opérateur d’examiner les contenus signalés au regard de l’ensemble des infractions, alors même que les éléments constitutifs de certaines d’entre elles peuvent présenter une technicité juridique ou, s’agissant notamment des délits de presse, appeler une appréciation au regard du contexte », sans compter que le délai imparti (24 heures, voire 1 heure) était à cet égard « particulièrement bref ».
Le montant très élevé des sanctions financières « ne peuvent qu’inciter les opérateurs à retirer les contenus qui leur sont signalés, qu’ils soient ou non manifestement illicites ». Les mesures au cœur du dispositif imaginé par la loi Avia ont ainsi porté une « atteinte à la liberté d’expression qui n’était pas nécessaire, adaptée et proportionnée ».
Par un effet de dominos, les Sages ont ainsi censuré la grande majorité des dispositions de la loi, pour ne laisser subsister que certaines d’entre elles, telles que la nouvelle rédaction, plus détaillée (mais pas forcément meilleure) de l’article 6.I.5 de la LCEN, décrivant le formalisme que doivent prendre les notifications de contenus illicites.
Il faudra attendre un prochain texte, le cas échéant dans le cadre de la réflexion plus globale et européenne de révision de la législation sur le commerce électronique, pour moderniser les dispositions de la LCEN que les tribunaux se sont chargés d’expliciter et compléter depuis 2004.